JyE Cap. V-2 – La defensa y promoción actual de la competencia en la Unión Europea y en España.

CAPÍTULO   V

ECONOMÍA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA COMO MANIFESTACIÓN DEL PRECIO JUSTO

 2.- La defensa y promoción actual de la competencia en la Unión Europea y en España.

Esas concertaciones ilegales de precios así como los abusos desde posiciones con poder coactivo y las deslealtades que se producen hoy en muchos sectores y en distintas actividades y también en asociaciones gremiales de este  mundo nuestro actual -mucho más especializado y variado- no son muy distintas de las que se producían en aquel siglo XVI español que expandía sus horizontes de influencia de forma súbita e insospechada. De alguna forma, entiendo que ya advertían entonces que las leyes y actuaciones en defensa y promoción de la competencia –las leyes antimonipodio– eran principios generales y universales derivados de las exigencias de la naturaleza humana respecto a las relaciones sociales.

Por ello, no es de extrañar que a pesar de que gran parte de estas cuestiones quedasen olvidadas y arrinconadas en las legislaciones, la presión de ese sentido común latente siempre a lo largo de la historia, hizo que de una u otra forma se acabase por retomar aquellas nociones de cárteles, concertaciones de precios y abusos coactivos en los mercados que daban lugar a injusticias en las relaciones económicas. Así, es ya un lugar común que el derecho moderno de defensa de la competencia nace en EE.UU. con la Sherman Act de 1890 que es una legislación antitrust para evitar los monopolios y cárteles, y sobre todo para evitar que el poderío económico de los empresarios arrollara, según su visión,  la economía de mercado. Esta ley –que siempre ha sido considerada como la germinal  de toda la legislación posterior- fue después múltiples veces completada y modificada. Así por ejemplo con la Clayton Act, Celler Kefanver Act, etc.

La influencia americana sigue siendo importante en esta rama del Derecho, pero unos años más tarde, en 1897, tiene lugar en Alemania la  decisión del Reichsgericht desarrollando la licitud de los cárteles convenidos de buena fe, y ya en 1950 -como hecho muy relevante para el desarrollo posterior de la competencia que ahora estamos contemplando en este inicio del siglo XXI-  se crea la Comunidad Económica Europea en la que  sus  fundadores trataron de  promocionar y fortalecer  un único mercado libre. La experiencia alemana de antes de la guerra y el precedente americano llevaron a la inclusión de los entonces artículos 85 y 86 TCEE, de capital importancia para la creación de un espacio económico europeo. El artículo 3.8. del Tratado de Roma (TCEE) ya establece que una de las tareas de la CEE es el establecimiento de un sistema que asegure el que la competencia dentro del Mercado Común no sufra distorsiones. En este objetivo confluye un aspecto económico (libertad de mercado para los empresarios) y un aspecto social (libertad de elección para los consumidores).

Además de la normativa general del TCEE,  la mayoría de los Estados europeos se han dotado de una normativa propia, que supone una recepción -con matices originales propios- de la ideología de la legislación antitrust americana (Ej. Kartellgesetz alemán 1958, ley francesa de 1977 sobre control de concentraciones y otras muchas más). En los diferentes entramados jurídicos las normas de defensa de la competencia pretenden asegurar la existencia de una competencia efectiva en el mercado.  Se protege, por lo tanto, el interés general de los consumidores.  Por ello es el Estado quien se encarga directamente de la represión de las prácticas que tiendan a evitar esa competencia efectiva. Las normas sobre competencia desleal, por el contrario, presuponen la existencia de una situación de competencia efectiva. Su objetivo es asegurar que esa competencia se desarrolla dentro de los usos comerciales generalmente aceptados. En este caso, el interés tutelado es fundamentalmente el de los competidores dañados por actos desleales; por esto se confía a ellos la iniciativa de su protección ejercitando ante los Tribunales las acciones pertinentes.

 El Derecho primario en la Unión Europea está actualmente constituido por los artículos 81 a 86 TCEE entre los que destacan el artículo 81[327] (prácticas y acuerdos colusorios) y el 82 (abuso de posición dominante[328] que constituyen el núcleo del derecho comunitario sobre competencia. Por otra parte, los artículos  86[329] y ss.: regulan las ayudas[330] otorgadas por los Estados miembros a sus empresas. Por las profundas distorsiones que producen en el mercado, se establece el principio general de incompatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común europeo. No obstante, se permite la concesión de determinado tipo de ayudas (de carácter social, etc.) y se prevé la posibilidad de autorización de otras categorías de ayudas (ej.: las destinadas al desarrollo de regiones pobres). El Consejo CEE ha ido construyendo progresivamente el Derecho europeo de la competencia por medio de reglamentos dictados en desarrollo de los arts. 81 y 82.

Por el hecho de su adhesión al TCEE, los Estados miembros han aceptado la aplicación directa del Derecho comunitario de la competencia y su supremacía sobre el Derecho interno. Adecuándose armónicamente a la legislación Comunitaria y como consecuencia de la adhesión de España en 1986, se promulga la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia que deroga la Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia de 1963 que había sido sugerida con anterioridad por los Estados Unidos al desarrollar en España el Plan Marshall.

Se acaba, por lo tanto, reconociendo en Europa y de nuevo en España –en sintonía con lo que se decía y practicaba en alguna medida en el siglo XVI español- que allí donde predomina la concertación negativa, así como el engaño y la presión abusiva desde la fortaleza de posiciones privilegiadas que pueden ser coactivas para muchos, el mercado y las múltiples interrelaciones humanas que conlleva se degrada. Y esas conductas surten efectos parecidos en todas las épocas y en todas las geografías humanas. Esas normas son normas expresas o tácitas que derivan de las condiciones morales requeridas para que se generalicen los precios justos en todos los mercados dotando a estos del dinamismo, seguridad y estabilidad convenientes para desplegar sus efectos beneficiosos en cuanto a variedad de productos y  servicios, y en cuanto a creación, aprendizaje y fomento del empleo por todo el tejido social. Las leyes económicas –y las leyes de la defensa y promoción de la competencia están en el núcleo central de las leyes económicas- no son muy distintas de las leyes generales de la naturaleza humana que acaban influyendo,  transformando y renovando positivamente muchas otras leyes en los distintos ámbitos de la actividad humana.

Porque en efecto, tal y como se señala ahora, por ejemplo, en la información general de la página web del Tribunal de Defensa de la Competencia del Reino de España -cuya legislación está tomada como hemos señalado de la legislación comunitaria- en el apartado titulado: “La competencia: motor de progreso y garantía de libertad ” se dice:

 Consumidores y empresas acudimos a los mercados para satisfacer nuestras necesidades adquiriendo bienes y utilizando servicios. En este ciclo la existencia de libre competencia es la mejor garantía para que todos podamos escoger lo que mejor se adecue a nuestros gustos y necesidades y obtengamos la mejor relación calidad-precio en cada momento.

 El entorno competitivo incentiva a las empresas para mejorar la calidad de sus productos y servicios y ajustar sus precios. De esta forma, la competencia se convierte en un estímulo clave para la innovación, el progreso tecnológico y la búsqueda de medios más eficientes de producción.

 La competencia permite que determinados servicios que antes eran considerados un lujo puedan ser usados por personas con menor renta gracias a que sus precios se reducen notablemente. Este efecto positivo en los precios también tiene otras consecuencias sociales directas muy favorables.

 Bajar los precios de los bienes o servicios que consumen los trabajadores significa aumentar los salarios reales de éstos evitando, al mismo tiempo, entrar en el tradicional círculo negativo formado por incrementos de los salarios nominales, pérdida de competitividad de la economía, menores tasas de crecimiento, mayor desempleo y caída del poder adquisitivo.

Al mismo tiempo, la existencia de mercados abiertos a la competencia permite a aquellas personas con iniciativa empresarial emprender sus proyectos con total libertad. Con ello, se facilita la creación de empresas y, consecuentemente, de empleo.

Efectivamente, en un contexto internacional cada vez más abierto, dada la situación actual de mayor protagonismo del Reino de  España en la Unión Europea y en toda la órbita euroamericana, una abierta y leal competencia en los mercados, especialmente en los mercados básicos de recursos, aumenta la oferta dando lugar, por una parte al incremento en la variedad de los productos y servicios de mejor calidad a disposición de los ciudadanos[331] y, por otra, también importante, a una reducción de los precios que permite el aumento de la capacidad adquisitiva de todos los ciudadanos. Con ello se ayuda también al mantenimiento de la estabilidad en los precios tan necesaria para el crecimiento continuado y sostenido. La disminución de la inflación propiciada por las políticas de defensa de la competencia[332], junto con el estímulo a la productividad, innovación y creatividad que provocan, hacen que se incremente la actividad empresarial y personal en todo el tejido social con repercusiones altamente positivas sobre la creación y mejora del empleo, así como sobre la capacidad competitiva del tejido empresarial en un ámbito exterior cada vez más abierto y globalizado. La aplicación de la legislación sobre competencia no sólo castiga las conductas ilícitas sino que también es un acicate a las apropiadas para un mejor despliegue de la libertad en los mercados. .

En sintonía con la legislación comunitaria -de la que parte y a la que también contribuye y participa en su diseño- la Ley de Defensa de la Competencia -que prohíbe en su artículo 1 los acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas que tengan por efecto restringir la competencia fijando precios o repartiéndose los mercados por ejemplo; que en su artículo 6 prohíbe los abusos que se cometen desde posiciones dominantes; que en su artículo 7 prohíbe los actos de competencia desleal relevantes que afecten al interés general y al interés público del mercado; y que en su capítulo II se refiere a las concentraciones económicas que afecten o puedan afectar al mercado español y especialmente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio- es especialmente relevante para conseguir y afianzar un crecimiento cada vez más estable y duradero.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, de acuerdo con las exigencias de la economía general, la defensa de la competencia se concibe en la Ley como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el artículo 38 de nuestra Constitución[333] en el que se consagra al más alto nivel la libertad de empresa. Pero también lo hace con el artículo 33 y con el artículo 10, primero y fundamental del Título Primero “De los Derechos y Deberes Fundamentales” donde se dice que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Así, el ejercicio de la libertad de empresa y de la empresarialidad personal son una manifestación consustancial de las libertades individuales fundamentales.

El control de concentraciones, por ejemplo, lo presenta la Ley como una necesidad preventiva insoslayable para evitar a priori, en los distintos mercados, las transgresiones legalmente establecidas en otros artículos de la misma. La Ley de Defensa de la Competencia se asienta, por lo tanto, en la confianza de la capacidad de los mercados competitivos para armonizar preferencias diversas y en la sospecha -fundada en la multisecular experiencia constatada de la naturaleza humana que los escolásticos del siglo XVI español vemos que resaltaron continuamente- de que la acumulación de poder económico[334], financiero o político en pocas manos es una tentación, difícilmente vencible, para ambicionar mayor poderío aún a costa de no respetar las reglas del juego competitivo.

Así, las legislaciones Comunitaria y Española  de Defensa de la Competencia ponen bajo sospecha las distintas operaciones de concentración que se vayan produciendo, con mayor prevención cuanto más significativa y relevante sea tal o cual concentración que se analice, y apreciando si un proyecto u operación de concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado basándose en un análisis de sus efectos restrictivos, previsibles o constatados. Es más, en ocasiones, una concentración puede ser perjudicial para los fusionados por la falta de flexibilidad de las grandes corporaciones como también han puesto de manifiesto diversos estudios que han comprobado la baja rentabilidad posterior de determinadas fusiones y concentraciones. Las economías de escala no siempre se producen.

Así, también son de aplicación a todo el articulado de la Ley de Defensa de la Competencia, matizando y potenciando los citados anteriormente, los principios expresados en la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de Reforma de la Ley 16/1989, que culmina el proceso de reforma iniciado con el Real Decreto-ley 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, en materia de control de concentraciones, al decir que “La orientación de la política económica española descansa sobre el convencimiento de que el crecimiento estable y no inflacionario de la economía y, consecuentemente, la creación de empleo, requieren otorgar un papel preponderante al buen funcionamiento de los mercados. Junto a ello, la integración de la economía española en el contexto comunitario y, en concreto, en la Unión Económica y monetaria condiciona el margen de actuación del Gobierno sobre el diseño de la política macroeconómica, fundamentalmente sobre la política monetaria. En este contexto, cobran especial relevancia las políticas de corte microeconómico y, en especial, la política de defensa de la competencia.”

En España, además, está vigente desde 1991 la Ley de Competencia  Desleal que -también en sintonía con aquel saneamiento ético en todos los operadores actuantes en los mercados que propugnaban nuestros autores del siglo XVI-  reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Esos actos desleales punibles los va concretando la Ley desde el artículo 6 al 17 y, así, tacha de desleales los actos de confusión[335], los de engaño[336], determinados obsequios, primas y supuestos análogos[337], los actos de denigración[338], los de comparación en ciertos supuestos[339], los de imitación[340]., la explotación de la reputación ajena[341], la violación de secretos[342], la inducción a la infracción contractual[343] o la violación de normas[344], la discriminación y dependencia económica[345], así como, por  último, la venta a pérdida[346].

Cabe decir también, que si bien los conceptos nucleares de la defensa y promoción de la competencia eran los mismos, al estar fundamentados en las características de la naturaleza humana que era idéntica en lo sustancial hace cinco siglos y ahora, no cabe la menor duda que estos mismos ilícitos se han desarrollado mucho más profusamente en la actualidad tratando de dotar de una cierta neutralidad y frialdad técnica conceptos que entonces se entendían directamente relacionados con la conducta moral – y, por lo tanto, con el uso responsable o irresponsable de la libertad personal- de los distintos operadores. Efectivamente, junto con la expansión exponencial de lo económico -a lo largo del siglo XX especialmente- invadiendo ámbitos hasta ahora desconocidos, y desarrollando una terminología cada vez más especializada y abundante,  se fue ampliando paralelamente -pero más abundantemente en la segunda mitad del pasado siglo- un vocabulario técnico referente a la economía y el derecho de la competencia como consecuencia de la rápida diversificación de sus conceptos y la preocupación cada vez mayor por sus repercusiones jurídicas y económicas.

Esa sofisticación -y la ampliación evolutiva de las relaciones mercantiles y comerciales en todos los sectores- se pone en evidencia cuando vamos recorriendo el lenguaje empresarial, contractual y de amplio uso en la economía y el derecho de la competencia. Así por ejemplo: abusos de posición dominante[347] o de la situación de dependencia económica, abuso de posición dominante colectiva o de posición dominante legal, acuerdos colusorios con un detallado elenco de variedades dada la complejidad creciente de la dinámica empresarial y contractual tales como acuerdos de compra en común, o de compra en exclusiva o acuerdos de cooperación o de descuentos cartelizados[348] o de distribución selectiva[349] o de distribución exclusiva, de especialización, de franquicia, de investigación y desarrollo, de Know-How, de patente, de respresentación comercial, de venta en común, de venta en cadena, de subcontratación…. etc. También se precisa conocer la teoría del segundo óptimo o la de los mercados contestables, el concepto de sustituibilidad, restricciones verticales, horizontales o accesorias, el de sobrecapacidad o el de subvenciones cruzadas, la regla de minimis, la homogeneidad o la complementariedad en los productos o servicios, el mercado relevante de producto[350] o geográfico, los precios tijera, o los predatorios, óptimo paretiano, distintos tipos de monopolio o de monopsonio o de oligopolio, maximización conjunta de beneficios, líder barométrico o colusivo, índices de Gini, Herfindahl.Hirschman, de Lerner, …, fusión multimercado, conglomeral, horizontal, vertical, impugnabilidad de los mercados, economías de mercado, de alcance, de localización, efectos cartera, elasticidades cruzadas de oferta o demanda, de precios, mercados contestables, mercados conexos[351], elasticidad renta, bienes de Guiffen o inferiores, agrupaciones de interés económico, acuerdo de know How, de patente, bilateralidad, cártel de cuotas, de crisis, defensivo, de especialización, de exportación, de normas, de precios, de reparto; claúsula de alienación, de arbitraje, de no competencia, coeficiente de entropía, competencia practicable, economías o deseconomías de escala o externas, costes fijos, variables, marginales, hundidos, de oportunidad, de información, irrecuperables, de transacción, cueva de Lorenz, curva de Laffer, …[352]

Esa riqueza y variedad del lenguaje va expresando o tratando de expresar la realidad cada vez más virtual y más abstracta y espiritual que siempre acaba escapándose y transformándose en nuevas realidades más complejas, a la vez que sigue expresando su simplicidad de origen. Ello es también consecuencia de la importancia del bullir de la competencia en los mercados donde agentes libres despliegan su iniciativa y creatividad aportando recursos al servicio de la dinámica de las preferencias cambiantes y actualizadas, respondiendo al entorno -que también va evolucionando- de quienes son potenciales clientes. Ello implica la necesidad e importancia de la evolución y consolidación de derechos de propiedad sobre bienes abstractos y virtuales, es decir,  sobre servicios cada vez más inmateriales. El campo de actuación de  los derechos de propiedad y  del comercio de estos servicios abstractos se ha ido ampliando también sobremanera. Principios idénticos de carácter general -entonces y ahora- se despliegan y aplican de forma multifacética en ese expandirse de los apremios humanos que a la vez que son más conocidos no dejan de escaparse a la planificación y al determinismo, manifestando con ello el omnipresente misterio encerrado en la naturaleza humana. Como se señalaba en el Renacimiento: “el mayor milagro es el hombre”.